安信證券總裁 王連志

　　凡出言，信為先，誠信是資本市場的基石，但在新股發(fā)行中相關(guān)責任主體違背承諾的案例卻屢見不鮮，部分失信主體也沒有得到應(yīng)有的懲罰。為在下一步的新股發(fā)行體制中強化發(fā)行人及其控股股東等責任主體的誠信義務(wù)，11月30日中國證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于進一步推進新股發(fā)行體制改革的意見》中對相關(guān)責任主體履行承諾事項提出了切實可行的強化約束措施。

　　在新股發(fā)行中相關(guān)責任主體承諾的類型包括兩種，一種是由法律法規(guī)規(guī)定必須作出的承諾，如關(guān)于股票鎖定期的承諾、消除或避免同業(yè)競爭、規(guī)范和減少關(guān)聯(lián)交易的承諾等；另一種是自發(fā)作出的承諾，如自愿鎖定股份承諾、維護發(fā)行人利益及其他股東利益的承諾、盈利預(yù)測承諾、一致行動承諾等。從違背承諾的情況來看，基本可以分為主動型背信和被動型背信違約兩種類型。主動型背信如上市公司控股股東或?qū)嶋H控制人基于自身利益考慮，利用其對上市公司的影響力，采取主動行動違背上市承諾的行為，如占用上市公司資金、要求上市公司對其提供擔保等；被動型背信如上市公司控股股東或?qū)嶋H控制人無法控制的外部因素，導(dǎo)致其違背上市承諾的行為，如因上市公司未完成盈利預(yù)測等。

　　根據(jù)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，相關(guān)責任主體在新股發(fā)行中作出的公開承諾，是其真實意思表示，是具有法律約束力的民事法律行為，而不管該承諾系依法作出，還是自愿作出。但是，承諾并不單獨存在，而是新股發(fā)行相關(guān)文件（如招股說明書等）的重要組成部分，上述文件實質(zhì)上構(gòu)成了法律意義上的要約邀請，而承諾也是該要約邀請的重要組成部分之一。當承諾針對的不特定多數(shù)人（特別是上市公司的中小股東及投資者）基于上述要約邀請并信賴該承諾而發(fā)出要約后，那么，在相關(guān)責任主體與不特定的多數(shù)人之間，實質(zhì)上存在著一種受法律保護的合同法律關(guān)系。因此承諾在不違反法律或社會公共利益的前提下，是具有法律約束力的民事法律行為，更是與基于信賴該承諾的不特定多數(shù)人之間的合同法律關(guān)系的重要內(nèi)容之一，非依法律規(guī)定或取得不特定多數(shù)人的同意，承諾不得擅自變更或者解除。相關(guān)責任主體違反其作出的承諾，一方面違反了《合同法》規(guī)定的誠實信用原則，違反了《民法通則》關(guān)于民事法律行為“非依法律規(guī)定或取得不特定多數(shù)人的同意不得擅自變更或者解除”的規(guī)定，另一方面也是對上述合同法律關(guān)系的違反，應(yīng)承擔因其違約行為導(dǎo)致的違約責任。

　　同時，還必須注意到，承諾也是信息披露義務(wù)人作出的信息披露，當相關(guān)責任主體違反其作出的承諾時，也導(dǎo)致了其以前作出的信息披露不真實、不準確，導(dǎo)致信息披露違規(guī)；而信息披露違規(guī)，則是對上市公司其他股東及投資者知情權(quán)的侵害，信息披露義務(wù)人需承擔因侵權(quán)行為產(chǎn)生的侵權(quán)責任。

　　綜上，相關(guān)責任主體違反其作出的承諾，應(yīng)承擔的責任實質(zhì)上更是一種混合責任，即，從合同法角度，是因民事違約行為應(yīng)承擔的違約責任；從信息披露角度，是信息披露違規(guī)侵犯投資者知情權(quán)應(yīng)承擔的侵權(quán)責任；而對依法作出的承諾而言，則是因違反法律規(guī)定而應(yīng)或者可能承擔的行政責任甚至刑事責任。

　　為避免新股發(fā)行中相關(guān)責任主體不履行其所作出的承諾，防止承諾變成“空頭支票”，本次《關(guān)于進一步推進新股發(fā)行體制改革的意見》提出了切實可行的強化約束措施，明確了監(jiān)管主體：“發(fā)行人及其控股股東、公司董事及高級管理人員等責任主體作出公開承諾事項的，應(yīng)同時提出未能履行承諾時的約束措施，并在公開募集及上市文件中披露，接受社會監(jiān)督。證券交易所應(yīng)加強對相關(guān)當事人履行公開承諾行為的監(jiān)督和約束，對不履行承諾的行為及時采取監(jiān)管措施”。同時，證監(jiān)會主席肖鋼在11月2日舉行的中國上市公司協(xié)會2013年年會上也表示，證監(jiān)會將進一步強化“兩維護、一促進”的核心職責，加強對控股股東、實際控制人行為的監(jiān)督約束力方面完善相關(guān)政策，包括建立控股股東、實際控制人背信違約民事賠償制度，使那些在發(fā)行融資、并購重組中作出公開承諾，事后卻不履行、逃避責任的控股股東付出失信成本。

　　誠信是市場經(jīng)濟賴以存在和穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)，更是資本市場有效運行的靈魂。我們相信，隨著資本市場誠信制度體系不斷完善，誠信監(jiān)管和約束手段日益豐富，對失信主體的誠信約束和懲戒不斷加強，將形成“一處失信，處處受限”的誠信約束環(huán)境，新股發(fā)行中相關(guān)責任主體的失信成本將大幅提高，有利于保護廣大中小投資者的利益。